永胜国际 VINCENT INTERNETIONAL https://www.vipsclaims.com 为您的合同利益提供一站式服务 One-Stop Solution for Protecting Your Contractual Rights Sat, 07 May 2022 03:07:56 +0000 zh-Hans hourly 1 https://wordpress.org/?v=6.7.1 https://i0.wp.com/www.vipsclaims.com/wp-content/uploads/2021/09/cropped-%E5%BE%AE%E4%BF%A1%E6%88%AA%E5%9B%BE_20210907101739.png?fit=32%2C32&ssl=1 永胜国际 VINCENT INTERNETIONAL https://www.vipsclaims.com 32 32 214982372 新冠疫情在全球工程合同中被认定为不可抗力的若干讨论 https://www.vipsclaims.com/2022/05/06/%e6%96%b0%e5%86%a0%e7%96%ab%e6%83%85%e5%9c%a8%e5%85%a8%e7%90%83%e5%b7%a5%e7%a8%8b%e5%90%88%e5%90%8c%e4%b8%ad%e8%a2%ab%e8%ae%a4%e5%ae%9a%e4%b8%ba%e4%b8%8d%e5%8f%af%e6%8a%97%e5%8a%9b%e7%9a%84%e8%8b%a5/ Fri, 06 May 2022 14:07:41 +0000 https://www.vipsclaims.com/?p=1057

新冠疫情在全球工程合同中被认定为不可抗力的若干讨论

 

笔者：朱仲辉 Vincent Chu、肖尧 Richard Xiao、王雅轶 Anya Wang

自2020年初新冠疫情在全球范围出现并爆发至今的2年多的时间里，疫情对工程造成了工期的延误、窝工等一系列影响，导致许多国际工程合同都无法正常履约。因此在各种国际工程合同中“不可抗力”条款的适用性，也成为了海外业主和中国承包商的关注点。“新冠疫情是否可以被认定为不可抗力？”“是否可以用不可抗力条款向海外业主申请工期延长？”“由于新冠疫情的影响而引起的损失，是否可以用不可抗力条款来申请索赔？”等问题是中国对外工程承包商关切的问题。本文就FIDIC红皮书2017、FIDIC银皮书2017、FIDIC红皮书MDB版2010、NEC3/NEC4、JCT以及《建筑工程施工合同（GF-2017-0201）》等几个合同对“不可抗力”的定义及认定进行了分析和探讨。

不同合同对不可抗力的定义

不同的法律体系对不可抗力的定义方式都有所不同，在FIDIC红皮书2017、FIDIC银皮书2017、FIDIC红皮书MDB2010版以及《建筑工程施工合同（GF-2017-0201）》中均列举出不可抗力的范畴和定义，NEC3/NED4合同则是以“补偿事件”描述了不可抗力事件，而在JCT合同中并未对不可抗力有明确的定义。FIDIC红皮书和FIDIC银皮书在2017年改版前，合同中用的是“Force Majeure”（不可抗力）的字眼，而在2017年改版后则将其定义为“Exceptional Event”（异常事件）。其原因是FIDIC合同广泛应用在全球的工程项目中，而每个国家对不可抗力的定义都不尽相同，比如我国在《中华人民共和国合同法》以及《中华人民共和国民法典》中均对不可抗力有明确定义，而其他国家对不可抗力的定义又有所不同。正如在《Parris建筑合同标准格式》中所说的那样，“该术语是一种变色龙表达方式，从它所使用的合同背景中获取颜色。”

FIDIC红皮书2017、FIDIC银皮书2017和FIDIC红皮书MDB版2010

FIDIC红皮书2017、FIDIC银皮书2017两版合同均将被不可抗力影响的事件定义为“Exceptional Event”（异常事件）。两者关于异常事件的条款几乎一致，只是在FIDIC红皮书中授予工程师更大的权力，而FIDIC银皮书中则是业主直接向承包商发出通知。FIDIC红皮书MDB版2010与上述两个合同对不可抗力的定义基本一致，只是对不可抗力的描述仍为“Force Majeure”（不可抗力）。

NEC3/NEC4合同

NEC全称New Engineering Contract（新工程合同），更为强调合作，鼓励业主、设计咨询工程师、承包商、项目经理互相支持，促进对项目进行有效的控制和管理。在这个合同中，对不可抗力并没有明确的定义，也没有用工期延误等字眼来形容，只是用了“Changes”（变化）和“Compensation Event”（补偿事件）来进行说明。

NEC合同对于补偿事件的界定十分明确，凡是有可能引起合同变动的情形出现，只要非承包商过错，均可算作补偿事件，并且合同双方均可提出。NEC合同对补偿事件的描述也更加具体，比如若气象资料表明履约时的气候条件为10年内可能出现的情况，风险应由承包商承担，但如果出现更加不利的气候条件，则风险由业主承担。

相对于FIDIC合同较为笼统的描述，NEC合同则较为明确的区分了业主和承包商的责任。

JCT合同

JCT合同的全称为Joint Contracts Tribunal (联合合同委员会），在合同中并没有对不可抗力有详细的解释。JCT和NEC均属于英国合同法即普通法系。

建筑工程施工合同 (GF-2017-0201)

在我国建筑工程施工合同中，第17章对不可抗力有明确定义。但如果将新冠疫情认定为不可抗力，全部或部分地免除债务人的责任，则忽视了对债权人利益的保护，这并不符合立法的宗旨。如不能判定为不可抗力，继续履行合同则对于当事人一方明显不公平，不能实现合同目的。

何时发出不可抗力事件的通知

每个承包商在项目签订合同时都会识别一定的风险，并在合同价中尽可能包含能够考虑到的风险，以最合理的价格签订合同。但在自身可控制的风险外发生的事件，则必须及时向业主发出通知以保护自身利益。如在新冠疫情期间，为保证施工现场工人中无感染者，进行的入场前48小时核酸检测等一系列措施以保证工程的正常有序进行，是承包商应尽的责任。但如果是由于业主原因而导致施工现场员工受到大规模新冠感染，则并不属于承包商所能控制的风险范围。

虽然各个合同体系对不可抗力的描述和约定不同，但在发生不可抗力事件时，所遵循发出通知的宗旨却不尽相同，即需要承包商在发现不可抗力事件对其造成影响后，及时发出通知，并尽量收集证明不可抗力事件的发生及所造成损失的证据。

FIDIC红皮书2017、FIDIC银皮书2017和FIDIC红皮书MDB版2010

这三个合同均提到，通知应在受影响方注意到或应该开始注意到构成异常事件或不可抗力事件后的14天内发出。

NEC3/NEC4合同

NEC3在合同中表明了承包商的预警责任。如果承包商在施工时遇到了，其作为有经验的承包商在合同签订时不可预见的，但又无理由不去阻止其发生的小概率事件可能出现时，应立即通知工程师，同时采取合理的措施继续施工。承包商在意识到会出现补偿事件的两周内应发出补偿事件的通知。如果没有及时发出通知，可能意味着承包商本来有权获得的补偿费用会减少甚至丧失。在NEC合同中，对于补偿事件的界定十分的明确，凡是有可能引起合同变动的情形出现，只要非承包商过错，均可算作补偿事件。

JCT合同

JCT合同并没有表明承包方发出通知的时效。

建筑工程施工合同 (GF-2017-0201)

在建筑工程施工合同17.2条款明确了发出通知的时效，即如发现发生阻碍合同履行义务的事件时，应立即向另一方当事人和监理人发出通知，如不可抗力持续影响，则需在不可抗力事件结束后28天内提交最终报告及有关材料。

如何进行工程索赔

在此应区别承包商向业主发起的工程索赔和承包商向业主发出的不可抗力事件通知，发出不可抗力通知的目的是为了工程索赔提供依据。

作为有经验的承包商，需要做到提前判定哪些是可预见的事件而哪些是不可预见的事件，对可预见事件需要在合同中预留足够的费用以便应对，而不可预见事件则需及时通知业主以便保护自身利益。

如果因为新冠疫情造成了承包商的损失，如果只用不可抗力条款进行索赔，虽然有可能会在有一定程度上弥补项目的损失，但还是远远不够的。每个项目都有其特別之处，不尽相同，不可一概而论，不能单从不可抗力的方面进行索赔，应从多方面探求索赔的可能性，多角度立体化构建索赔材料。尤其是国际工程项目处在不同的国家或地区，合同模式、法律适用、审批进度、变更、施工进度等都会影响合同索赔的可能性。永胜国际可以支援客户各种保障权益的需求，如您对项目有任何索赔疑问，欢迎联系朱仲辉测量师 vincentchu@vipshk.com。

本文作者:

朱仲辉 Vincent Chu, FRICS, FAIQS, MHKIS, RPS(QS), MIEEE, MASHRAE, MCIPHE

肖尧 Richard Xiao, MBA, BSc, IPMP

王雅轶 Anya Wang, BSc, MSc

资料来源:

  1. Parris’s Standard Form of Building ContractJCT 98 Third Edition David Chappell
  2. Conditions of Contract for Construction FIDIC2017 Red Book
  3. Conditions of Contract for EPC/Turnkey ProjectsFIDIC 2017 Silver Book
  4. Conditions of Contract for Construction For Building and Engineering Works Designed by the Employer MDB Harmonised Edition June 2010
  5. Engineering and Construction ContractNEC3
  6. Standard Building Contract Without Quantities 2016
  7. 建设工程施工合同（GF-2017-0201)
  8. 中华人民共和国《合同法》注释本
  9. 新冠疫情对建设工程合同履行的影响及其应对 https://www.sohu.com/a/371305237_480400
  10. Compensation Events in NEC &：在NEC补偿事件 https://www.docin.com/p-1078728601.html
  11. NEC合同讲义 https://wenku.baidu.com/view/eb789b8c7175a417866fb84ae45c3b3567ecddbe.html
]]> 1057 疫情时代供应链变化对国际工程项目的影响 https://www.vipsclaims.com/2022/04/22/%e7%96%ab%e6%83%85%e6%97%b6%e4%bb%a3%e4%be%9b%e5%ba%94%e9%93%be%e5%8f%98%e5%8c%96%e5%af%b9%e5%9b%bd%e9%99%85%e5%b7%a5%e7%a8%8b%e9%a1%b9%e7%9b%ae%e7%9a%84%e5%bd%b1%e5%93%8d/ Fri, 22 Apr 2022 03:00:41 +0000 https://www.vipsclaims.com/?p=721

疫情时代，供应链变化对国际工程项目的影响
笔者：朱仲辉 Vincent Chu、肖尧 Richard Xiao、何维孝 Eric Ho、王雅轶 Anya Wang

新冠疫情爆发并在全球蔓延，特别是国际卫生组织将其列为突发公共卫生事件以来，疫情对国际工程承包行业带来的影响逐步显现。国际工程项目具有物流费用大、周期长，存在一定的短期闲置和后续经营压力大的特点，因此新冠疫情对国际工程供应链的影响则更为明显。国际工程供应链主要包括物资设备的计划、采购、生产、出口、国际物流、清关、境内倒运等众多参与方在内的复杂链条。在这条环环相扣的链条中，任何一个环节出现问题，都有可能导致整条供应链中断。本文就由疫情而引发的供应链变化，对国际工程项目的影响进行了探讨。

国内原材料价格上涨

在 2020 年新冠疫情爆发初期，中国各类工厂、项目实施生产关停，导致物资设备需求出现断崖式下降，从而引起生产加工行业呈负增长趋势。目前虽然全面生产逐步恢复，消费者需求有所增加，但近期全国范围疫情多点爆发，已有几十个地区管控升级。为坚决阻断疫情传播途经，有效遏制疫情扩散和蔓延，多地实施交通管制，对物流运输、人员出行、交通等多方面都加严了管控，在物流方面，多地货运受阻程度严重，何时可恢复疫情前正常状态还未可知。加上受国际油价持续上涨以及全球局势的影响，国内生产成本也随之上扬。需求量增加，生产成本增加，物流不畅，这势必导致各种原材料价格上涨。

下图列举从 2020 年初疫情开始至今热轧卷和螺纹钢的价格趋势，可以看出涨幅均超过了 30%，螺纹钢涨幅甚至达到了约 39%。铜是电缆的主要构成部分，如今在国际环境局势变动以及各种原因下，铜的涨幅更是一路飙升，对比 2020 年初涨幅达到了约 64%。由此可见，目前建筑原材料价格对比疫情之前的价格有了大幅增长。

全球供应链紧张

随着全球范围内新冠疫情反复和变异病毒的肆虐，且因疫情的感染或者疫情的防治导致人们无法工作。物流港口在接近二年的疫情中都是重灾区，国外从业人员多有染疫记录，很多业內人员流失并影响新入行的意愿，在英美都出现了货柜船排队等卸货的严重问题。各国进出口物流的不畅通以及劳动力的缺乏加重了全球供应链中断的风险，从而威胁到原材料、零部件和消费品本就脆弱的流动状况。

据中华人民共和国交通运输部网站显示，截至2021年8月，中国出口集装箱运价综合指数突破了3000点，已达3027.91点，较2020年同期上涨244.45%，比自2020年1月份起的最高值2063.25（2021年2月）高出近50%。除了中国出口集装箱运价上涨外，全球航线运价均普遍上涨，欧线、地中海线、南非线、美西线、美东线、东南亚线、日本线、韩国线等主要航线运价2022年3月较2020年1月分别上涨384.35%、358.37%、340.83%、260.60%、191.38%、152.95%、52.10%和107.87%。

在高运价、交付压力增大和集装箱前景不明朗的情况下，航运公司主动削减运力，进一步助推货物运输成本上扬。大宗商品的价格上涨加上全球海运成本不断走高，叠加劳动力、原材料短缺以及疫情反复等影响，令国际部分供应链雪上加霜，并加重了全球各类经济体供应链中断的风险。

而至于全球供应链危机于何时结束，据美国有线电视新闻网（CNN）2021年10月17日报道，美国交通部长皮特·布蒂吉格（Pete Buttigieg）接受采访时承认，美国面临的供应链紧缺问题将持续到2022年。并且表示美国供应链危机只会在疫情结束后才会有所缓解。2022年全球经济明显进入了“与疫情共存”的新阶段，国际航运市场运价开始松动，总体呈现先跌后平的横向波动走势。各国虽然对待新冠疫情逐渐呈开放态度，但Omicron奥密克戎变异病毒的存住则仍然会对全球供应链造成持续影响。

随着新冠变异毒株开始在全球范围蔓延，洛杉矶和长滩等各大港口爆发新冠变种毒株奥密克戎传播，造成码头工人感染率高居不下，码头和仓库出现劳动力短缺的现象，人手不足导致集装箱无法卸货以及船舶在码头滞留，港口拥堵情况加剧。据美国疾病控制与预防中心的数据，奥密克戎变异病毒BA.2的亚变异病毒感染的Covid-19病例比之前大幅增加。丹麦的一项研究发现，该亚变异病毒比第一版奥密克戎更容易传播，该研究发现，该亚变异的传播能力更强。来自英国的报告显示，尽管该变种的住院风险似乎不比奥密克戎高，但它能够再次感染某些人。英国卫生安全局报告显示，除了奥密克戎变异病毒BA.2的亚变异病毒，三种复合病毒组合也在全球范围内出现。文汇报于2022年4月22日报道，西班牙泰罗尼亚健康研究所研究员雷西奥经过调查认为，即使曾染疫及已完成接种疫苗，有可能仍不能避免感染新冠，因为奥密克戎变种能“逃逸”从自然感染或疫苗接种获得的抵抗力。文汇报引用英国广播公司（BBC）报道，自感染力更强的奥密克戎变种去年12月在英国肆虐以来，英国的二次感染率已从1%升至11%。由此可以推断，疫情有可能会长时期存住，并由于疫情反复，港口拥堵以及海运价格居高不下仍会维持一段时间。

国际建筑材料价格飞涨

由于新冠疫情爆发初期，各类工厂、项目实施生产关停，虽然目前生产逐渐恢复，但货品的产量仍未达至疫情前，中游正在生产的产品的积压，以及下游成品由于供应链紧张而无法送至客户手中，上中下游的无法互相协作，造成了延误、产品短缺和价格上涨。随着经济的全球化，各国全球化的互相依赖程度提高，国内原材料价格上涨加上全球供应链紧张势必导致全球性的建筑材料价格飞涨。

鉴于中东和东南亚是中国一带一路重点合作区域，原材料涨价对于这些地区的国际工程项目有着深远的影响，我们以螺纹钢举例看一下这两个地区的价格走势。

上面两图分别为2020年初疫情开始至今中东和东南亚螺纹钢的走势，可以看出这两个地区分别约有64%和77%的大幅增长。由于我国对外工程项目很多签订是EPC总承包合同，这种设备材料价格的大幅上涨对工程项目成本带来了严重超支进而导致亏损的风险。

后疫情时代，全球供应链面临的挑战

随着后疫情时代的来临，全球范围对疫情防控的放松，工程项目所在国海关逐步对各国对其出口的设备和材料采取开放的态度。而较为放松的卫生检疫措施则可能会导致全球范围疫情的继续蔓延。

而国内近期疫情的多点爆发，造成了国内运输不畅。海事服务网报道，外媒称共有477艘散货船正等待将金属矿石和谷物等货物运至中国，并且由于上海自2022年4月启动全市封锁以抗击Covid-19，仓库关闭以及司机短缺引发载有原材料的船只出现排队的现象，并且拥堵已经扩大到附近的宁波-舟山港。由于船舶从上海港转移至周边港口，从而导致宁波和舟山港的拥堵情况比上个月增加了0.8%，日照港、青岛港的拥堵情况增加了33%。天津港船舶排队数量更是在一个月之内增加了29%。更为雪上加霜的事，在上海港与宁波港的锚地，正在装货或等待装货的集装箱船比一个月前增加了17%。而各个船公司除了将船舶转移至周边港口外，全球多家船公司（马士基、赫伯罗特、地中海、达飞、ONE）相继发布部分航次取消停靠上海港的公告，并提供“陆改水”或铁路等多式联运服务以促进集装箱运输业务正常运转。由于疫情封城的原因导致港口不能正常运作，船舶转移至周边未封城的港口和改为多式联运服务等方式，都将导致国际工程项目的物资无法按时抵达，进而造成工期上的延误。

此外，在空运方面，由于国内疫情反复、多点散发，加上全球疫情的持续，导致航空客运业的需求一片萎靡，而空运的利润则被一路疯涨的国际油价一再挤压。据中国物流与采购联合会报道，由于疫情的出现，国际客运需求大减，国际客运航班陆续停航。由于飞机的上半部是客舱,飞机的下半部(机腹)是货舱，因此客运需求的减少，带来的是货运运力的大幅下降。运力虽然下降，但是由于海运价钱的升高，国际货运量一直坚挺。加上油价接近历史高点，成本的一再增加，不少航线的货运价格翻倍上涨。例如在非高峰季节，包租一架波音747或777飞机从香港到欧洲的价格为30万美元，现在被推高到60万到80万美元，而且价格每小时都在变。

由于国际工程项目很多为EPC工程，所有成本的增加都已包含在合同价中，因此空运运价上涨，导致了在国际工程项目中成本的增加，更有甚者则会导致项目的亏损。如何避免国际工程项目的亏损是一项刻不容缓需要解决的问题。

合同索赔建议

国际工程EPC合同一般采用FIDIC银皮书条款，虽然FIDIC银皮书2009版和FIDIC银皮书2017版条款4.12均规定了合同价格不因物价波动进行调整：

4.12 不可预见的困难

除合同另有说明外：

  • 承包商应被认为已取得了对工程可能产生影响或作用的有关风险、意外事件和其他情况的全部必要资料；

（b）通过签署合同，承包商接受对预见到的为顺利完成工程的所有困难和费用的全部职责；

（c）合同价格对任何未预见到的困难和费用不应考虑予以调整。

但比对签合同时的投标价格基准并结合当时的材料价格波动规律，不一定能否定这次材料价飙升不能索赔。如果项目中出现由甲方原因造成的关键延误，进而导致承包商不能如期采购，以及增项变更等叠加因素，更会加大索赔成功率。同时对于承包商，在收到甲方变更通知后，应及时与业主书面联系并做好记录，保留往来信函，以便为后期索赔做准备。

在全球疫情大环境，人工短缺，全球物价大幅上涨（如螺纹钢不到两年时间增长了50%）以及全球性的供应链紧张的情况下，如只考虑以不可预见为理由做出索赔，则会令情况十分不利。

每个项目都有其特別之处，不尽相同，且不能单从不可抗力的方面进行索赔。尤其是国际工程项目都处在不同国家及地区，合同模式、法律适用、审批进度、变更、施工进度等都影响材料价格索赔的可能性。永胜国际可支援客户各种保障权益的需求，客户如对其项目有任何索赔疑问，欢迎联系朱仲辉测量师 vincentchu@vipshk.com。

本文作者:

朱仲辉 Vincent Chu, FRICS, FAIQS, MHKIS, RPS(QS), MIEEE, MASHRAE, MCIPHE

肖尧 Richard Xiao, MBA, BSc, IPMP

何维孝 Eric Ho, LL.M., MBA, BSc., MRICS, FCIArb, MSCL

王雅轶 Anya Wang, BSc, MSc

资料来源:

  1. 后疫情时代国际工程项目供应链变革_朱卫东 – 道客巴巴 (doc88.com) http://www.doc88.com/p-34687136135676.html
  2. 中联钢 – 热轧 – 及时准确提供最新的热轧价格行情，热轧价格，热轧行情，价格分析,行情预测,价格走势 http://www.custeel.com/reform/1001003.shtml
  3. 中联钢 – 线螺 – 及时准确提供最新的线螺价格行情，价格分析,行情预测,价格走势 http://www.custeel.com/reform/1001001.shtml
  4. 中联钢 – 有色频道 – 及时准确提供最新的有色价格行情，价格分析,行情预测,价格走势 (custeel.com) http://www.custeel.com/reform/0113.shtml
  5. 出口集装箱运价指数-运价指数-中华人民共和国交通运输部 (mot.gov.cn) https://www.mot.gov.cn/yunjiazhishu/chukoujizhuangxiangyjzs/index_4.html
  6. 美国交通部长：美供应链问题将持续到2022年 (baidu.com) https://baijiahao.baidu.com/s?id=1713921185309738962&wfr=spider&for=pc
  7. 美国疾病预防控制中心：omicron 的亚变异BA.2在美国走强 – Infobae https://www.infobae.com/cn/2022/03/22/subvariant-ba2-of-omicron-gains-strength-in-the-us-cdc/
  8. 女子20天內先後確診Delta和Omicron創最快重複感染紀錄https://www.wenweipo.com/a/202204/22/AP6261ff3ee4b036dce9a96263.html
  9. 中联钢 – 国际 – 及时准确提供最新的国际价格行情，价格分析,行情预测,价格走势 http://www.custeel.com/reform/1017.shtml
  10. 外媒：477艘散货船在中国港口排队 – 海事服务网CNSS https://www.cnss.com.cn/html/gkdt/20220413/345878.html
  11. 封控影响日趋严重，多家船公司宣布跳港 https://page.om.qq.com/page/OwKVoQ6dMhNp15TGt2QHBmeA0
  12. 疫情下物流与供应链产业发展与专业建设的思考_学术研究_中国物流与采购网 (chinawuliu.com.cn) http://www.chinawuliu.com.cn/xsyj/202004/16/499389.shtml
]]> 721